Los marinos del estrecho de Mesina, a pocos kilómetros de donde eran mis ancestros maternos, llamaron Fata Morgana a las ciudades que, en ciertas mañanas de calma, veían suspendidas sobre el horizonte en un efecto fantasmal y surrealista. Varios siglos después, la física se encargó de explicar el prodigio sin desmentir la visión, al revelar que se trataba realmente de una capa de aire cálido tendida sobre el agua fría que curva la luz y eleva hasta los ojos del navegante costas verdaderas situadas más allá de la curvatura de la Tierra. Lo que se ve sin duda existe, aunque esté en otra parte. El error consiste en creer que se puede atracar y desembarcar en ella.

Algo semejante sucede con los llamados «gastos nocionales». El debate suele presentarse en estos términos; una empresa extranjera opera en el Perú mediante una sucursal, a la que su casa matriz brinda soporte gerencial, permite usar su marca y su software y adelanta fondos; la matriz quiere saber si puede cargarle esos conceptos a valor de mercado, con el margen que cobraría un tercero, y si la sucursal está en condiciones de deducirlos como gasto tal como lo haría cualquier empresa independiente. Junto a esa pregunta se articulan otras dos, la de si la matriz puede atribuir costos y gastos a su sucursal peruana, y la de si la lógica con que la OCDE atribuye beneficios a los establecimientos permanentes funciona en el Perú sin una regla interna que la acoja. Las dos entregas anteriores de esta serie transcurrieron en el desierto: la primera (Bravo Cucci, 2026a) negó, frente al Informe N.° 127-2016-SUNAT/5D0000, que la casa matriz y su sucursal puedan contratar entre sí, y la segunda (Bravo Cucci, 2026b) siguió al Tribunal Fiscal mientras cruzaba ese arenal en la RTF N.° 08265-13-2026. Esta vez el espejismo se levanta sobre el mar.

Queda por aclarar un poco el título de estas digresiones. ¿Qué hace un espejismo en el libro mayor? Creo firmemente que es allí donde la visión se disfraza de hecho, pues imagino al contador de la sucursal en una tarde de fin de mes, con la factura que remitió la casa matriz junto al teclado y el plan contable abierto en la pantalla, trasladando la cifra del diario al mayor, asignándole una cuenta, la 63 de los servicios prestados por terceros o la 67 de los gastos financieros, y viéndola sumarse a las demás hasta formar un saldo que, al término del ejercicio, se restará de la renta con la misma naturalidad que el recibo de la luz o la planilla del mes. Nada en el asiento, ni en la ordenada simetría de la partida doble, delata que ese tercero es la misma empresa que paga, ni que nadie otorgó el préstamo cuyos intereses se devengan. El libro mayor acoge con idéntica pulcritud lo que sucedió y lo que se supuso; el impuesto, más exigente, solo reconoce lo primero. Lo que sigue procura separar una cosa de la otra, como el navegante que aprende a distinguir la costa que tiene delante de aquella que el aire le acerca desde otra parte.

Atribuir no es facturar

La sucursal «carece de personería jurídica independiente de su principal» (art. 396 de la Ley General de Sociedades), y sin embargo el artículo 14 de la Ley del Impuesto a la Renta la trata como persona jurídica solo «para los efectos de esta Ley». Esa ficción crea un centro de imputación de rentas, empero no da vida a un sujeto capaz de contratar consigo mismo. De la unidad se desgaja una consecuencia favorable a la sucursal. Cuando la matriz contrata con un tercero la auditoría, la licencia del sistema contable o la ingeniería que su operación peruana necesita, el gasto pertenece a la misma persona que el impuesto reconoce como contribuyente, y solo resta medir qué parte de él contribuye a producir la renta de fuente peruana (art. 37). Sin margen, porque nadie gana a costa de sí mismo; con prueba, porque la causalidad se acredita; y con los comprobantes emitidos por el tercero, no con una factura interna. Así opera el régimen general, que no necesita tesis alguna para funcionar. Ese es el cauce de la atribución, que la segunda entrega echaba en falta en el razonamiento del Tribunal y dejaba como tarea a la doctrina.

Gastos reales frente a gastos nocionales

El gasto nocional, en sentido estricto, se encuentra en otras orillas. En lugar de distribuir un costo que la empresa soportó, le añade el margen que habría cobrado un tercero, la regalía por un intangible que la empresa ya posee o el interés de un préstamo que nadie otorgó. La OCDE dio forma sistemática a esa lógica en su informe de 2010 con el llamado enfoque autorizado (AOA, por Authorised OECD Approach), según el cual al establecimiento se le atribuyen los beneficios que habría obtenido, «in particular in its dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and independent enterprise» (OCDE, 2010a, párr. 8). El informe calificó esa hipótesis como «a mere fiction» (párr. 11) y de reconocer que las operaciones internas «have no legal consequences for the enterprise as a whole» (párr. 34). Alemania, que sí incorporó el enfoque a su ordenamiento, llevó la ficción a nivel juríidco al plasmarla en el Boletín Oficial Federal con un reglamento según el cual los precios de las operaciones internas «führen zu fiktiven Betriebseinnahmen und fiktiven Betriebsausgaben«, es decir, dan lugar a ingresos y gastos empresariales ficticios (BsGaV, 2014, § 16, apdo. 2). Como ya lo he indicado, llamar nocional a un gasto equivale a admitir que no es real, y asentarlo en el libro mayor de la sucursal no lo vuelve más cierto por ese solo gesto contable, errado, por cierto.

Antes de 2010, el Comentario al artículo 7 había sido más sobrio. Para los servicios de dirección general lo usual era imputar el costo efectivo, sin margen, y descartaba deducir «some notional figure for ‘profits of management‘» (OCDE, 2008, Comentarios al art. 7, párrs. 37–38). Esa es la versión cuyo texto conservan todos los convenios peruanos.

Pero ¿de donde viene la expresión “gasto nocional”? Decididamente es una traducción. En inglés, notional califica lo que existe solo en la mente (Merriam-Webster, s. f.). El Comentario de la OCDE lo aplica a cifras, precios y cargos: en su redacción posterior a 2010 habla de «notional charges for dealings» y exige fijar, para cada operación interna, «a notional arm’s length price«, sin emplear en pasaje alguno la locución «notional expenses» (OCDE, 2019, Comentarios al art. 7, párrs. 29 y 47). Unido a un sustantivo de gasto, el adjetivo circula en el foro y en la práctica. Ya en 1998, la Corte Federal de Apelaciones del Canadá confirmó el rechazo de la «notional rent» que una empresa estadounidense había deducido en su establecimiento permanente por el uso de equipos de la casa matriz, si bien uno de sus jueces admitió que un cargo semejante pudiera deducirse en un caso apropiado (Cudd Pressure Control Inc. v. The Queen, 1998). En castellano, ese sentido llegó por calco. El Diccionario define «nocional» como lo «perteneciente o relativo a la noción», y solo acoge la acepción inglesa en el «bono nocional» de los futuros sobre tipos de interés, que describe como «puramente teórico» (Real Academia Española, s. f.-a, s. f.-b). El «gasto nocional» es, en suma, una etiqueta del uso, armada con el adjetivo del Comentario, que sin proponérselo dice la verdad sobre aquello que nombra.

Tres razones para cerrar la puerta

Si hay una razón fundamental para impedir tales deducciones, esa es la del principio de legalidad y reserva de Ley. El artículo 74 de la Constitución reserva a la ley la creación de los tributos, y la Norma IV del Código Tributario extiende la reserva a «la base para su cálculo» que es un elemento del tributo. Decidir qué se resta de la renta bruta es decidir cuánto se grava. Ninguna disposición de la Ley del Impuesto a la Renta manda tratar a la sucursal como empresa independiente frente a su matriz, reconoce operaciones internas o fija un método para valorarlas. El legislador sabe fingir un flujo entre la sucursal y su titular cuando lo desea, como lo demuestra el segundo párrafo del inciso e) del artículo 56, que da por distribuidas las utilidades de la sucursal al vencer el plazo para presentar la declaración anual. Habló para los dividendos y guardó silencio sobre los servicios, las regalías y los intereses. La Norma VIII, que en materias reservadas a la ley proscribe la analogía, impide llenar ese silencio con la ficción que nadie legisló.

La segunda de las razones es más elemental pero poderosa. Entre la matriz y su sucursal no existe obligación alguna, ni pura ni condicionada, y el artículo 57 imputa los gastos al ejercicio en que se devengan, «siempre que la obligación de pagarlos no esté sujeta a una condición suspensiva». Sin obligación no hay gasto que devengar ni que someter al filtro de la causalidad. La OCDE lo admitió en el terreno donde la evidencia es más palmaria, al escribir que la transferencia de capital contra intereses y compromiso de reembolso entre partes de una misma empresa «is really a formal act incompatible with the true legal nature of a permanent establishment» (OCDE, 2008, Comentarios al art. 7, párr. 41). Nadie cobra intereses por mudar dinero de un bolsillo a otro del mismo saco, salvo, por lo visto, cuando uno de los bolsillos declara impuestos en otro país. Ceteris paribus, lo incompatible cuando la prestación imaginada es un préstamo no se torna compatible porque la prestación imaginada sea una asesoría.

Hay una tercera razón que es la que toca la naturaleza misma del juicio tributario. Un gasto nocional no es un hecho que pueda verificarse; es la respuesta a una pregunta contrafáctica sobre lo que habría pagado una empresa independiente en circunstancias que nunca se produjeron. Ferrajoli advirtió que, cuando la definición legal se abandona a la valoración, el juicio deja de ser un acto de conocimiento y se convierte en decisión, porque veritas, non auctoritas facit iudicium (Ferrajoli, 1989/2004, pp. 36, 44–45). Donde la ley define el método, como en Alemania, la valoración tiene un autor legítimo. Donde calla, la decide quien liquida, sea el contribuyente que se factura para deducirse o la Administración que bendice la operación en un informe. Con las herramientas de Guastini, defender aquí la deducción de gastos nocionales supone construir una norma implícita a partir de una laguna axiológica (Guastini, 2011/2014, p. 49), nacida de la convicción de que la ley debería tratar a la sucursal como empresa independiente y, sin embargo, no lo hace. Esa operación pertenece a la construcción jurídica, y la Norma VIII la veda en nuestro campo.

La plantilla de Vogel

Queda el recurso a los convenios para evitar la doble imposición, que tampoco ofrecen asidero ni parapeto. El Comentario de la OCDE aclara que «the conditions for the deductibility of expenses are a matter to be determined by domestic law» (OCDE, 2010b, Comentarios al art. 7, párr. 30), fórmula que ya figuraba en la versión de 2008. Klaus Vogel lo explicó con una imagen que no ha envejecido, la del convenio como una plantilla que se superpone al dibujo del derecho interno y oculta algunas de sus partes, sin trazar líneas nuevas, pues «neither generates a tax claim that does not otherwise exist under domestic law nor expands the scope or alters the character of an existing claim» (Vogel, 1986, pp. 23, 26). Un artículo 7 puede impedir que el Perú grave más de lo que corresponde al establecimiento; en eso se agota su poder sobre la ley peruana. Los protocolos de cinco de nuestros nueve convenios bilaterales (Chile, México, Corea, Japón y el Reino Unido) remiten la cuestión a la legislación del Estado donde se sitúa el establecimiento, y ninguno de los nueve adoptó la redacción de 2010. El Perú lo reconoció ante la OCDE sin ambages, al declarar que «the application of the AOA is not possible since Article 7 of all our current tax treaties are based on the pre-2010 OECD Model Tax Convention» (OCDE, 2025, pregunta 44).

La vinculación no es un salvoconducto

En esa misma respuesta, el Perú añadió que la empresa no domiciliada y su establecimiento son partes vinculadas, como lo dispone el numeral 10 del artículo 24 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, y que «the PE’s transactions are valued at arm’s length» (OCDE, 2025, pregunta 44). Por esa rendija podría colarse el enfoque que la puerta principal no dejó pasar. Las normas de precios de transferencia se aplican a las «transacciones realizadas por los contribuyentes del impuesto con sus partes vinculadas» (art. 32-A, inciso a), y un reglamento puede precisar quiénes son vinculados, mas no inventar transacciones donde la ley no las encuentra. Tales reglas corrigen valores sin crear hechos, y si acaso pueden reducir un cargo sobrevaluado, jamás volverán deducible uno inexistente.

El argumento opera en ambas direcciones. Si la vinculación reglamentaria no habilita al contribuyente a deducir cargos nocionales, tampoco habilita a la Administración Tributaria a imputar intereses a remesas que nunca se pactaron como préstamo. Y una empresa peruana con oficina principal en Lima y planta en Arequipa no puede deducir los servicios que su sede presta a su fábrica; otorgar ese privilegio a la sucursal de una empresa extranjera quebraría la igualdad que el artículo 74 de la Constitución obliga a respetar. La legalidad tributaria no protege al contribuyente contra el fisco ni al fisco contra el contribuyente. Los protege a ambos de que la base imponible la defina quien liquida.

Volver a la orilla

Cuando este enfoque funciona, no depende de la buena voluntad de la Administración Tributaria ni de una práctica interpretativa más o menos estable, sino de una ley que lo sostiene y le da forma. Alemania lo incorporó en 2013 a su Ley de Tributación Exterior (Außensteuergesetz, § 1, apdo. 5); Chile, en 2012, al disponer que el resultado del establecimiento se determine como si fuese una empresa separada e independiente de su matriz (Ley N.° 20.630, art. 1, n.° 14); Colombia, ese mismo año, con el criterio de funciones, activos, riesgos y personal (Estatuto Tributario, art. 20-2); y el Reino Unido alineó su legislación con el informe de 2010 recién en 2026 (Finance Act 2026, anexo 7). España, también por vía legal, somete a valor de mercado los tratos entre el establecimiento y su casa central, pero le niega la deducción de los cánones, intereses, comisiones y pagos por asistencia técnica que le abone (Real Decreto Legislativo 5/2004, arts. 15.2 y 18.1.a). Si el Perú quiere el enfoque autorizado, sabe dónde encontrarlo, y tendrá que plasmarlo normativamente apara introducirlo vía una ley, con su método, sus exigencias de documentación y su engranaje con los convenios.

Hasta entonces rige la otra mitad de la máxima de Ferrajoli, auctoritas, non veritas facit legem (1989/2004, pp. 44–45). La ficción es obra del legislador, y quien aplica el impuesto solo dispone de hechos que puedan comprobarse. Así las cosas, la costa que se divisa desde Lima existe, pero se levanta en Berlín, en Santiago, en Bogotá y en Londres, y en cada uno de esos puertos la construyó una ley. Del espejismo del desierto, lo advertí en la primera entrega, no se bebe; en la costa de la Fata Morgana tampoco se desembarca.

Referencias

Betriebsstättengewinnaufteilungsverordnung (BsGaV) (Alemania), de 13 de octubre de 2014, BGBl. I S. 1603, § 16. https://www.gesetze-im-internet.de/bsgav/BJNR160300014.html

Bravo Cucci, J. (2026a, 19 de junio). Espejismos fiscales. Tributos & Dogma. https://www.jorgebravocucci.pe/espejismos-fiscales/

Bravo Cucci, J. (2026b, 23 de septiembre). Espejismos fiscales (II). El Tribunal Fiscal cruza el desierto. Tributos & Dogma. https://www.jorgebravocucci.pe/espejismos-fiscales-ii-el-tribunal-fiscal-cruza-el-desierto/

Cudd Pressure Control Inc. v. The Queen, [1999] 1 C.T.C. 1, 98 D.T.C. 6630 (Federal Court of Appeal [Canadá], 1998).

Ferrajoli, L. (2004). Derecho y razón: Teoría del garantismo penal (6.ª ed.; P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco y R. Cantarero Bandrés, Trads.). Trotta. (Obra original publicada en 1989)

Guastini, R. (2014). Interpretar y argumentar (S. Álvarez Medina, Trad.). Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. (Obra original publicada en 2011)

Merriam-Webster. (s. f.). Notional. En Merriam-Webster.com dictionary. Recuperado el 17 de octubre de 2026, de https://www.merriam-webster.com/dictionary/notional

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (2008). Model tax convention on income and on capital: Condensed version 2008. OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/mtc_cond-2008-en

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (2010a). 2010 report on the attribution of profits to permanent establishments. OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/2f94c049-en

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (2010b). Model tax convention on income and on capital: Condensed version 2010. OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/mtc_cond-2010-en

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (2019). Model tax convention on income and on capital 2017 (full version). OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/g2g972ee-en

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. (2025). Transfer pricing country profile: Peru (actualizado a octubre de 2025). https://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/transfer-pricing-country-profile-peru.pdf

Real Academia Española. (s. f.-a). Bono. En Diccionario de la lengua española (23.ª ed., versión 23.8.1 en línea). Recuperado el 17 de octubre de 2026, de https://dle.rae.es/bono

Real Academia Española. (s. f.-b). Nocional. En Diccionario de la lengua española (23.ª ed., versión 23.8.1 en línea). Recuperado el 17 de octubre de 2026, de https://dle.rae.es/nocional

Vogel, K. (1986). Double tax treaties and their interpretation. International Tax & Business Lawyer, 4(1), 1–84. https://doi.org/10.15779/Z38ZP8K