PARAMETROS DE FONDO Y FORMA EN LA ELUSION (PRIMERA PARTE)

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Jorge Bravo Cucci

El 6 de mayo, el Poder Ejecutivo publicó el Decreto Supremo 145-2019-EF, que aprueba los parámetros de fondo y forma, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 30230, eran necesarios para que la SUNAT pudiera aplicar los párrafos Segundo al Quinto de la Norma XVI (NAG). Recuérdese que la mencionada Norma se encuentra plenamente vigente desde el 19 de junio de 2012, habiéndose dejado en suspenso la facultad de la SUNAT para aplicarla, entidad que a partir del 7 de mayo de 2019 tiene plenas facultades respecto de las fiscalizaciones en curso.

Aspectos curiosos

  1. El Decreto Supremo aprobado no se define a sí mismo como un “reglamento”, aunque en los hechos cumple esa función al disponer procedimientos y lineamientos formales, pero también sustanciales,  para que la SUNAT aplique la NAG. Debe ser objeto de análisis, si derivar a un Decreto Supremo, disposiciones de tipo sustancial (parámetros de fondo, si así se prefiere), no supone una vulneración de principio de reserva de ley.
  2. La Norma XVI es una disposición de espectro abierto, que contiene una facultad de todo acreedor tributario, y no únicamente de la SUNAT que es una de varias Administraciones Tributarias que existen en el país. Sobre la base de ello tendríamos que salvo la SUNAT, el resto de Administraciones Tributarias del país tienen plena facultad para aplicarla desde el 19 de junio de 2012, no siéndoles de aplicación el Decreto Supremo en comentario.
  3. Se define a los párrafos Segundo al Quinto de la Norma XVI como “Norma Anti-elusiva general”. Sin embargo, en la lengua española no es correcto anteponer guiones al prefijo anti, salvo que el prefijo anteceda a una palabra que comienza con mayúscula (por ejemplo, anti-OCDE). Dicho sea de paso el Diccionario de la Lengua Española no reconoce a las palabras “antielusivo” o “antielusiva”.
  4. Según el Decreto Supremo, los párrafos primero y sexto no serían una NAG. Teniendo en cuenta que según la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1121, tales párrafos servirían únicamente para la recalificación de los negocios con simulación relativa, ¿Significa ello que el autor del Decreto Supremo considera que la simulación relativa no es una forma de elusión?  Es importante notar que la responsabilidad solidaria a los representantes legales (condición que no tienen los miembros del Directorio), los alcanza siempre y cuando estos hayan participado en  el  diseño  o  la  aprobación  o  la  ejecución  de  actos,  situaciones  o  relaciones económicas previstas en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI, con lo que los casos de simulación estarían excluidos de responsabilidad.
  5. Se define a las economías de opción como la acción de elegir y el resultado de elegir llevar a cabo actos tributarios menos onerosos, resaltándose que no califican como tales aquellos en los que se presentan las circunstancias previstas en los literales a) y b)  del tercer párrafo de la Norma XVI (En simple; la elusión no es economía de opción).  Ello deja abierta la reflexión respecto a actos en los cuales el contribuyente utilizó mecanismos de simulación relativa, para encubrir un hecho, y que como se evidenció en el numeral anterior, no estarían considerados como “elusión”; ¿Podría acaso concluirse que una simulación relativa es una economía de opción?

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