«Dame seis horas para talar un árbol, y me pasaré las cuatro primeras afilando el hacha».
– Abraham Lincoln
A inicios de la década pasada, se incorporó al debate sobre la elusión tributaria y las estrategias de minoración de la base imponible a un nuevo miembro de la familia: la planificación tributaria agresiva. Es así que en el Informe BEPS de 2013, la planificación fiscal agresiva se definió como las estructuras técnicamente legales, que aprovechan las asimetrías de las reglas domésticas e internacionales. En otros términos, estrategias utilizadas por los contribuyentes para minimizar su carga tributaria de manera que, aunque técnicamente cumplan con la legislación vigente, aprovechan vacíos legales, inconsistencias o debilidades en las normativas fiscales. Estas prácticas pueden incluir estructuras que buscan trasladar beneficios a jurisdicciones con baja o nula tributación o reducir la base imponible en el país de origen.
A pesar de su manifiesta legalidad, el adjetivo «agresiva» con el que se moteja a este tipo de planificación tributaria, conlleva una connotación que tiende a generar percepciones negativas, asociando estas estrategias con prácticas cuestionables o desafiantes. Sin embargo, desde una perspectiva técnica y jurídica, es incorrecto equiparar la planificación tributaria “agresiva” con la elusión o la defraudación tributaria, que sí son estrategias contrarias a Derecho. Mientras la elusión implica el abuso de formas jurídicas para obtener beneficios fiscales sin corresponderse con la realidad económica, la defraudación fiscal implica un engaño deliberado y penalmente sancionable, al afectar el patrimonio del Estado. Por el contrario, la planificación tributaria agresiva responde a un ejercicio legítimo de economía de opción implícita, manteniéndose dentro del marco legal, lo que permite cuestionar la legitimidad y eficacia de las medidas restrictivas impulsadas por algunos organismos internacionales.
Desde la perspectiva del Derecho Tributario, particularmente en su vertiente romano-germánica, existe el concepto de inafectación o no sujeción, que se refiere a actividades económicas que no están sujetas a tributación. En estos casos, quienes optan por estas vías no están eligiendo un régimen tributario preferencial (economía de opción explícita), sino que ejercen una economía de opción implícita, lo que conlleva a un ahorro tributario legítimo y pleno. Así, el contribuyente no evade ni burla la ley, sino que actúa conforme a los márgenes que esta establece. A pesar de ello, el Plan BEPS tiende a presentar estas estrategias como una amenaza a la recaudación fiscal, sin que exista una norma que las clasifique como ilícitas. Este enfoque genera una distorsión en el análisis tributario, pues asocia la planificación fiscal con prácticas indebidas sin considerar su fundamento legal. La falta de una diferenciación clara entre estrategias legítimas y conductas ilícitas contribuye a un clima de incertidumbre regulatoria que afecta la seguridad jurídica de los contribuyentes. Surge entonces una interrogante fundamental: ¿qué norma estaría eludiendo un contribuyente que realiza un acto no gravado? Si no existe un hecho imponible que justifique el gravamen, resulta erróneo considerar que el contribuyente está actuando de manera indebida. La regulación fiscal debe centrarse en corregir vacíos normativos sin deslegitimar estrategias lícitas que operan dentro del marco legal establecido. En definitiva, la confusión conceptual en torno a la planificación tributaria agresiva y la inafectación compromete la coherencia del sistema tributario internacional. Para evitar una estigmatización injustificada de prácticas legítimas, es necesario que los organismos fiscales adopten definiciones precisas que distingan con claridad entre estrategias legales y mecanismos que realmente vulneran la equidad tributaria.
La falta de una delimitación precisa entre la planificación tributaria agresiva y la elusión fiscal ha generado confusión conceptual, afectando la coherencia del sistema tributario internacional. Para evitar la estigmatización de prácticas legítimas, es fundamental que iniciativas como el Plan BEPS adopten definiciones más rigurosas, distinguiendo con claridad entre estrategias lícitas y mecanismos que realmente comprometen la equidad fiscal. Como señaló Montesquieu, una cosa no es justa porque sea ley, sino que debe ser ley porque es justa.
